LEI 13.718/18 – ALTERAÇÕES NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL – PARTE I

Recentemente, no dia 25/09/2018, foi publicada no Diário Oficial da União a Lei 13.718/18, que promoveu inúmeras alterações no âmbito do Título VI do Código Penal (“Dos crimes contra a dignidade sexual”), além de revogar a conhecida contravenção penal da “Importunação ofensiva ao pudor” (artigo 61, do Dec. Lei 3.688/41, agora revogado).

Resumidamente, a Lei 13.718/18 promoveu as seguintes alterações no Código Penal: (i) inseriu o art. 215-A, que tipificou o delito de “Importunação sexual”; (ii) inseriu o art. 218-C, que tipificou o delito de divulgação de cena de estupro e de estupro de vulnerável, e de sexo ou pornografia sem autorização dos envolvidos; (iii) introduziu o § 5º ao art. 217-A tratando sobre a irrelevância do consentimento e da experiência sexual no contexto do crime de estupro de vulnerável; (iv) modificou a redação do art. 225, modificando a natureza da ação penal nos crimes contra a dignidade sexual; (v)introduziu o inciso IV ao art. 226 criando causas de aumento de pena relativas aos casos de estupro coletivo e corretivo; (vi) e, por fim, modificou as causas de aumento de pena previstas no art. 234-A.

Some-se às alterações acima a revogação do art. 61 do Dec. Lei 3.688/41 (contravenção penal da importunação ofensiva ao pudor) e, ufa… É fácil perceber que a referida Lei não mudou pouca coisa!

Diante da grande quantidade de alterações promovidas pela nova Lei, optei por comentá-la separadamente em 3 artigos diferentes, de forma que este será apenas o primeiro deles, no qual trataremos especificamente dos novos delitos inseridos no Código Penal: importunação sexual (art. 215-A) e divulgação de cena de estupro e de estupro de vulnerável, e de sexo ou pornografia sem autorização dos envolvidos (art. 218-C).

IMPORTUNAÇÃO SEXUAL

Como dito anteriormente, o delito de importunação sexual foi inserido no Código Penal por meio do art. 215-A nos seguintes termos:

Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. 

Prima facie percebemos que se trata de um delito de médio potencial ofensivotendo em vista que a pena máxima supera os dois anos e a sua pena mínima não ultrapassa 1 ano, permitindo dessa forma a concessão do benefício da suspensão condicional do processo previsto no art. 89 da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais).

Relevante também observar que a criação desse tipo penal se deu em substituição à contravenção penal da importunação ofensiva ao pudor, revogada pela mesma Lei 13.718/18 (como já mencionado).

Uma simples leitura do dispositivo revogado e do novo tipo penal permite perceber que as condutas desviadas que antes se enquadravam na Lei de contravenções penais continuam penalmente ilícitas, mas agora se subsumindo perfeitamente ao art. 215-A do Código Penal.

Dessa forma, chegamos a mais uma conclusão importante para as provas de concursos públicos: a revogação da contravenção penal da importunação ofensiva ao pudor não gerou a abolitio criminis do comportamento, uma vez que a conduta ali prevista continuou sendo considerada ilícita, mas agora no art. 215-A do Código Penal.

Ou seja, estamos diante da aplicação do famoso princípio da continuidade normativo-típica, segundo o qual a mera revogação formal de um tipo penal incriminador (a revogação do artigo de lei), não é suficiente para produzir o fenômeno da abolitio criminis, notadamente quando a conduta formalmente revogada permanece materialmente tipificada na lei penal (o comportamento não deixa de ser penalmente ilícito, mas apenas “muda de endereço” no ordenamento jurídico).

Em relação aos sujeitos do crime, trata-se de um crime bi-comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa contra qualquer pessoa. Todavia, precisamos de cuidado com um detalhe nesse ponto, vejamos.

No delito de importunação sexual, o agente criminoso objetiva a satisfação da própria lascívia ou de terceiro e o faz mediante a prática de ato libidinoso. Pois bem, a exemplo do que ocorre no art. 215-A, no art. 218-A do Código Penal(satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente) o agente também busca a satisfação da própria lascívia ou de terceiro mediante a prática de ato libidinoso, mas o faz na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induz o menor a presenciar tal ato.

Dessa forma, é importante diferenciar estes dois dispositivos.

Dito isso, devemos lembrar agora que o dispositivo ora analisado trata-se de uma resposta do legislador a episódios recentes, tais como o que ocorreu no Estado de São Paulo em que determinado indivíduo masturbou-se no interior de um ônibus, ejaculando contra o pescoço de outra passageira que ali estava.

Mas isso não quer dizer que a masturbação em público sempre caracterizará a importunação sexual, é importante diferenciá-la do delito de ato obsceno previsto no art. 233 do CP. Enquanto no ato obsceno o agente ultraja (abala) as pessoas presentes, mas sem direcionar o seu comportamento a nenhuma delas especificamente, na importunação sexual o agente direciona a sua conduta contra alguém específico.

Por exemplo, ao se masturbar em uma praça pública sem visar nenhuma pessoa específica, o agente comete o delito de ato obsceno, diferentemente do que ocorre com aquele que resolve se masturbar em frente a alguém que lhe despertou interesse sexual repentino (art. 215-A).

Finalizando a análise desse delito, atente-se para o seu preceito secundário, que prevê a denominada subsidiariedade expressa. O art. 215-A aduz que a pena do delito é de 1 a 5 anos de reclusão, se o ato não se constituir em crime mais grave. Isso porque, havendo, por exemplo, o emprego de violência ou grave ameaça com o intuito de constranger a vítima a se submeter ao ato libidinoso, estaremos diante do delito de estupro (art. 213 do CP).

Feitas as considerações pertinentes ao delito de importunação sexual, passamos a análise do art. 218-C, a outra figura delituosa acrescentada pela Lei 13.718/18.

DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO E DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, E DE SEXO OU PORNOGRAFIA

A conduta de divulgação de cena de estupro e de estupro de vulnerável, e de sexo ou pornografia foi tipificada no art. 218-C do Código Penal nos seguintes termos:

Art. 218-C.Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Antes de detalhar o tipo penal em si, que é bastante extenso, três pontos assumem papel importante na análise deste delito: o primeiro é que se trata de crime de médio potencial ofensivo, sendo cabível a concessão da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89, da Lei 9.099/95;

O segundo é que se trata de delito expressamente subsidiário, ou seja, somente será aplicável diante da inocorrência de delito mais grave (como é o caso dos delitos dos artigos 241 e 241-A do ECA, que analisaremos em detalhes mais a frente).

O terceiro e último é que se trata de um tipo penal misto alternativo, ou seja, o legislador previu nove condutas criminosas: Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, bastando a prática de qualquer uma delas para que o delito se consume, lembrando que a prática de mais de uma conduta no mesmo contexto fático configura crime único, por exemplo, o sujeito que expõe os registros à venda e vende-os posteriormente, pratica crime único, tendo em vista o princípio da alternatividade.

Ainda no tocante às condutas é importante observar que o tipo penal não exige do agente necessariamente o elemento subjetivo específico de buscar lucro com a distribuição das imagens, portanto, ainda que os registros sejam distribuídos, oferecidos ou transmitidos gratuitamente, restará configurado o delito em análise.

Em relação aos sujeitos do crime, trata-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa e contra qualquer vítima, DESDE QUE não seja criança ou adolescente.

Isso porque, tratando-se de vítima criança ou adolescente haverá a incidência do Estatuto da Criança e do Adolescente, que tipifica em seus artigos 241 e 241-A as mesmas condutas elencada no art. 218-C do Código Penal, a saber:

Art. 241.  Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:             

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Art. 241-A.  Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.   

A conclusão de que o ECA deve prevalecer sobre o Código Penal nessas hipóteses se impõe, seja pela aplicação do princípio da especialidade em que a norma especial (ECA) deve prevalecer sobre a geral (Código Penal); seja pelo princípio da subsidiariedade, tendo em vista que o Código Penal foi expresso ao afirmar que o delito do art. 218-C somente seria aplicável diante da inexistência de outro crime mais grave (e as penas cominadas no ECA são superiores àquela prevista no CP).

Ainda em relação à comparação entre os dois diplomas legais (ECA e Código Penal), devemos ficar atentos ao grande deslize cometido pelo legislador no art. 218-C do Código Penal ao não tipificar criminalmente a conduta daquele que adquire, possui ou armazena os conteúdos ilícitos descritos no tipo penal.

Exatamente! O art. 218-C não será aplicável em situação na qual um indivíduo mantenha armazenado em seu notebook, celular, pen drive, CD ou qualquer outra mídia, registros audiovisuais de várias cenas de estupro ou cenas de sexo, nudez ou pornografia e não tenha intenção de vendê-las ou distribuí-las a qualquer título, nem divulgue-as.

Afinal, o legislador elencou nove condutas hábeis a caracterização do referido delito: Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, e nenhuma delas pune a conduta de adquirir, armazenar ou possuir os registros ilícitos. Andou muito mal o legislador nesse ponto.

Mas nem tudo está perdido, em se tratando de vítimas crianças ou adolescentes, as condutas de adquirir, armazenar ou possuir os registros ilícitos configura delito previsto no art. 241-B, do ECA, nos seguintes termos:

Art. 241-B.  Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Em relação aos objetos materiais do delito, devemos observar que a Lei elenca o seguinte rol: fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual. E somente terão importância aqueles que registram (i) cena de estupro ou de estupro de vulnerável, (ii) material que faça apologia ou induza a prática dos citados delitos sexuais, ou (iii) materiais que registrem cena de sexo, nudez ou pornografia sem o consentimento da vítima.

Em relação às cenas de estupro de vulnerável, somente caracteriza o delito do código penal aquela que envolve vulnerável por enfermidade ou deficiência mental que não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou aquele que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Sendo vulnerável menor de 14 anos, o delito será aquele previsto no ECA, como já demonstrado.

No caso das cenas de estupro, observação semelhante se impõe: sendo a vítima do estupro (praticado mediante violência ou grave ameaça, nos termos do art. 213 do CP) uma pessoa maior de 14 e menor de 18 anos (portanto, adolescente), aplicar-se-á o ECA em atendimento aos artigos 241 e 241-A daquele diploma legal. Somente no caso de vítima maior de 18 anos estaremos diante do crime previsto no Código Penal.

No tocante aos materiais que façam apologia ou induzam a sua prática, não é necessário que as imagens veiculem cenas sexuais, afinal o que se pune é o registro audiovisual em que se esteja fazendo apologia ou induzimento à prática de estupro, como um vídeo em que alguém defenda a legitimidade da prática ou de alguma forma a instigue.

No que diz respeito a registros de cenas de sexo, nudez ou pornografia sem o consentimento da vítima, observe que não se trata de cenas de violência sexual, mas de sexo, nudez ou pornografia sem que a pessoa fotografada ou gravada tenha concordado com a distribuição, ainda que tenha permitido o registro das cenas em momento anterior.

CAUSA DE AUMENTO DE PENA

A Lei 13.718/18 estabeleceu também duas causas de aumento de pena ao delito de divulgação de cena de estupro e de estupro de vulnerável, e de sexo ou pornografia, aduzindo em seu § 1º que:

§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação.

Atente-se para o fato de que são duas circunstâncias absolutamente independentes, ou seja, se o agente tem a finalidade de se vingar ou humilhar a vítima, não é necessário que tenha havido entre eles uma relação íntima de afeto para que incida o aumento de pena; ao passo que se houve ou há relação íntima de afeto entre autor e vítima, pouco importa a finalidade do agente para a incidência da majorante.

EXCLUDENTE DE ILICITUDE

Por fim, encerrando a análise do dispositivo, lembramos de seu § 2º, que diz:

§ 2º Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos.

Observe que a excludente de ilicitude abrange duas situações distintas: aquela em que o profissional responsável pela publicação das imagens toma as cautelas necessárias para preservar a identidade da vítima; ou quando a própria vítima, maior de 18 anos, autoriza previamente a divulgação do material, caso em que a preservação da imagem se faz desnecessária.

Todavia, atenção a um detalhe: o consentimento prévio só é capaz de afastar a ilicitude quando concedido por maior de 18 anos, caso a vítima seja menor, o consentimento é irrelevante e a falta de cautela para preservação da imagem atrai a incidência do tipo penal.

Ufa! Ainda aí? Pois é, eu avisei no início que as alterações promovidas pela Lei 13.718/18 foram extensas, mas com isso finalizamos o nosso primeiro artigo da série de três em que analisaremos todos os detalhes da modificação realizada pelo novo diploma legal.

Um forte abraço e até o próximo.