Cherry-Picking e o Juiz de Garantias

A nomenclatura “Cherry-Picking” foi utilizada pelo Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, ao julgar medida liminar na ADI 6.298/DF, que trata sobre a constitucionalidade de dispositivos do Pacote Anticrime.

Trata-se de expressão utilizada como crítica a frequente ausência de rigor metodológico e de uma perspectiva sistêmica na utilização do Direito comparado como fundamento de posicionamentos jurídicos.

Refere-se à situação em que um jurista, para fundamentar sua convicção sobre determinado tema, “seleciona estrategicamente um país ou um caso estrangeiro que apresenta semelhanças pontuais com o caso paradigma, sem cuidar de se justificarem os motivos pelos quais o caso em comparação realmente se adequa ao paradigma” 1 .

O jurista que utiliza esse enviesado procedimento, com o único intuito de reforçar sua fundamentação comparativa, desconsidera propositadamente particularidades de cada um dos países, notadamente: as especificidades de seus arranjos institucionais e de sua culturapolítica, as divergências contextuais e estruturais, as dissidências doutrinárias e jurisprudenciais.

Como bem registra o Ministro relator da ADI 6.298/DF, “A análise comparada não pode ser pontual e descontextualizada. Além de rigor metodológico, ela necessita de uma perspectiva sistêmica, levando em conta aspectos institucionais do país analisado” 2 .

Vê-se, portanto, que não se trata de refutar o uso do Direito comparado, mas de exigir rigor metodológico e uma perspectiva sistêmica em sua utilização.

Conforme afirma Campos Dutra, “sem essa atenção necessária, é perfeitamente possível que haja a escolha por parte do país receptor de um item jurídico estrangeiro idealizado, digamos, do direito penal ou civil, sem sequer ter a fundamental informação de que sua aplicação só foi bem-sucedida num determinado país” 3 .

Essa crítica doutrinária ao comum desvirtuamento metodológico na utilização do Direito comparado tem sido tema de trabalhos acadêmicos de diversos juristas, a exemplo da professora Vicki Jackson, da Harvard Law School 4 , e de Andrew Friedman 5 .

O Ministro Luiz Fux valeu-se da terminologia ao criticar a utilização do Direito comparado para fundamentar a inserção do JUIZ DE GARANTIAS no processo penal brasileiro.

De acordo com o Ministro, o simples argumento do “sucesso” da implementação do Juiz de Garantias em outros países sem uma detida = análise das consequências de sua aplicabilidade no
Brasil resultaria em um verdadeiro “transplante acrítico de ideias e de instituições”, argumento que embasou no trabalho acadêmico de Gilberto José Schaefer 6 .

Também nesse sentido, Pery Francisco Assis Shikida, pesquisador na área da Análise Econômica do Direito, assevera que “a instituição do juiz das garantias, combinada com a morosidade atual de muitos juízos criminais do país em virtude do assolamento de processos, pode fornecer também incentivos à impunidade ou, ao menos, prejudicar a duração razoável do processo – aumentando o tempo necessário para que prestação jurisdicional final ocorra”.

Em síntese, defende-se que a viabilidade da implementação do juiz de garantias no sistema de justiça penal brasileiro não pode ser fundamentada em mera análise do Direito comparado, mas deve pautar-se em detida reflexão sobre os impactos que a medida poderá gerar nos diversos interesses constitucionalmente tutelados, sob pena de se recair em uma análise baseada em meras especulações que carecem de consistência empírica.

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BIBLIOGRAFIA

1 – STF, ADI 6.298/DF. Relator: Ministro Luiz Fux. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI6298.pdf

2 – Idem.

3 -DUTRA,Deo Campos. Transplantes Jurídicos: história, teoria e crítica no Direito Comparado. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 39, p. 76-96, dez. 2018, p. 91

4 – Vide Methodological Challenges in Comparative Constitutional Law. Penn State International Law Review, v. 28, n.3, p. 319-326, 2010

5 – FRIEDMAN, Andrew. Beyond Cherry-Picking: Selection Criteria for the Use of Foreign Law in Domestic Constitutional Jurisprudence. Suffolk University Law Review, v. XLIV, pp. 873-889, 2011

6- SCHAEFER, Gilberto José; SHIKIDA, Pery Francisco Assis. Economia do Crime: elementos teóricos e evidências empíricas. Revista Análise Econômica, Faculdade de Ciências Econômicas da UFRGS, Porto Alegre, v. 19, n. 36, 2001.

7-  SHIKIDA, Pery Francisco Assis. A economia e o juiz de “garantias”. Disponível em Portal Jota Info, 08.01.2020.