Das Espécies de Poder Constituinte e seus Aspectos Conceituais

Professor Cristiano Lopes

Fala pessoal! Tudo bem!?

Eu me chamo Cristiano Lopes, e sou professor de Direito Constitucional na ZERO UM CONCURSOS.

No artigo dessa semana gostaria de conversar com vocês sobre outro tema cobrado com grande incidência das mais diversas provas de concursos públicos. Vamos falar sobre as espécies de poder constituinte, dando um enfoque especial aos aspectos doutrinários e conceituais sobre tema.

Façamos, então, algumas considerações iniciais.

O poder constituinte é gênero do qual são espécies o Poder Constituinte Originário (PCO) e o Poder Constituinte Derivado (PCD). O poder constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador, poder constituinte revisor e poder constituinte decorrente, conforme esquema abaixo:

Uma informação adicional faz-se necessária para sua prova. Em nosso mundo globalizado, fala-se hoje em um poder constituinte supranacional. Atualmente, tal modalidade de poder constituinte existe na União Europeia, onde vários Estados abriram mão de parte de sua soberania em prol de um poder central. É a manifestação máxima daquilo que se chama direito comunitário, reconhecido como hierarquicamente superior aos direitos internos de cada Estado.

  1. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (PCO)

O poder constituinte originário é aquele que permite a elaboração de uma nova Constituição, fato este que possibilita a substituição da Constituição anterior. É aquele que edita atos juridicamente iniciais, porque dão origem, dão início, à ordem jurídica, e não estão fundados nessa ordem, salvo o direito natural. É ele que inaugura uma ordem jurídica inédita, cuja energia geradora encontra fundamento em si mesmo.

Didaticamente, podemos apresentar as seguintes características do Poder Constituinte Originário é inicial, autônomo, ilimitado, incondicionado e permanente.

Inicial – porque inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior;

Autônomo – pois define livremente o conteúdo das normas da nova Constituição (não está vinculado ao conteúdo da constituição anterior);

Ilimitado Juridicamente – porque não há nenhuma norma jurídica que limite a elaboração de uma nova constituição. Sendo um poder juridicamente ilimitado, não precisa respeitar direitos adquiridos. Além disso, é impossível o controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias;

Incondicionado – pois não se sujeita a nenhuma condição imposta por normas jurídicas em relação ao procedimento de aprovação da nova constituição.

Permanente – porque não se esgota com a elaboração da constituição. Ele continua presente, em estado de hibernação, podendo a qualquer momento ser ativado pela vontade sempre soberana do seu titular.

Além destas características sobre o Poder Constituinte Originário, outro assunto que costumeiramente é cobrado nas provas de concursos públicos, é o que trata da força e dos feitos exercida pelo Poder Originário sobre as normas anteriores. Tais efeitos são chamados fenômenos do Poder Constituinte, e são eles: Recepção, Repristinação e Desconstitucionalização.

A Recepção é a permanência, no novo ordenamento jurídico, de normas anteriores à nova Constituição. A recepção é um processo pelo qual a nova Constituição adota normas infraconstitucionais já existentes, se com ela compatíveis, dando-lhes validade e evitando o trabalho de se elaborar toda a legislação infraconstitucional novamente.

A Repristinação é a restauração de lei revogada, por esse fenômeno, quando instituída uma nova Constituição, as normas revogadas pela antiga Constituição voltariam a viger. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. A repristinação só é admitida se for expressa.

A Desconstitucionalização ocorre quando da promulgação de uma Constituição, esta pode determinar que as normas da constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem jurídica, permaneçam em vigência, mas com status de norma infraconstitucional, sob a forma de lei ordinária. No Brasil, prevalece a ideia de que para haver a  desconstitucionalização necessitaria de previsão expressa na nova Constituição.

  1. PODER CONSTITUINTE DERIVADO (PCD)

O poder constituinte derivado é aquele que encontra fundamento na constituição em vigor, para alterá-la ou para criar ordens constitucionais nos estados-membros. O poder constituinte derivado é criado e instituído pela constituição, tratando-se, pois, de poder jurídico (encontra fundamento em norma jurídica).

Trata-se de poder limitado e condicionado. Limitado porque encontra limitações em relação ao conteúdo das normas criadas/revogadas. Condicionado porque tem seu procedimento previamente estabelecido.

Ao contrário do Poder Constituinte Originário, o Poder Constituinte Derivado é derivado, subordinado, condicionado e limitado.

Dentro do conceito estabelecido para tal faculdade, o Poder Derivado pode ser dividido ainda em: decorrente, revisor e reformador. 

  1. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR

É o poder de reformar a Constituição, que tem por função manter a Constituição atualizada, ou seja, adequar a Carta (formalmente) às modificações que a sociedade vai vivendo. É um poder de direito, encontrando seu fundamento de validade na própria Constituição. Atua através de Emendas Constitucionais. As limitações impostas a este poder estão consagradas no art. 60, da CRFB/88.

Limitações procedimentais ou formais

Referem-se aos órgãos competentes e aos procedimentos a serem observados na alteração do texto constitucional. Conforme o art. 60, da CRFB/88, a Constituição poderá ser emendada mediante proposta: de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; do Presidente da República ou de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Além disso, a Proposta de Emenda será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

Limitações circunstanciais

São limitações consubstanciadas em normas aplicáveis a situações excepcionais, de extrema gravidade, nas quais a livre manifestação do poder derivado reformador possa estar ameaçada. Assim, de acordo com o art. 60, § 1º, da CRFB/88, a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

Limitações materiais

Impedem a supressão de determinados conteúdos consagrados no texto constitucional. São as denominadas cláusulas pétreas. Conforme art. 60, § 4º, da CRFB/88, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.

  1. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR

O Poder Constituinte Derivado Revisor, assim como o Reformador, é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado. Era o poder de alterar a Constituição através de um procedimento simplificado, qual seja, a aprovação pelo Congresso Nacional em sessão unicameral, em turno único, pelo quórum de maioria absoluta.

O art. 3º, do ADCT estabeleceu que a revisão constitucional seria realizada cinco anos contados da promulgação da CRFB/88, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, em sessão unicameral.

Trata-se de um poder que já foi exercido e não pode se repetir na vigência da atual Constituição. Temos, portanto, o que a doutrina denomina de norma constitucional de eficácia exaurida.

  1. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE

O Poder Constituinte Derivado Decorrente também obra do Poder Constituinte Originário.

É o poder, instituído pela Constituição Federal, de os estados-membros em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, bem como de alterá-las, mas sempre respeitando os princípios da Constituição Federal, nos termos do art. 11, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) e art. 25, da CRFB/88.

Conforme estabelecido no art. 11, do ADCT, que assim dispôs:

Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.

Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.

Com vistas exclusivamente ao concurso público de Executivo Público, estabeleceremos que o poder constituinte derivado decorrente é aquele conferido apenas às Assembleias Legislativas dos Estados e a Câmara Legislativa do Distrito Federal para elaborar as suas respectivas Constituições Estaduais e Lei Orgânica, observados os princípios da Constituição Federal. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Antes de adentrar no mérito da questão aqui debatida, anoto que, muito embora não tenha o constituinte incluído o Distrito Federal no art. 125, § 2º, que atribui competência aos Tribunais de Justiça dos Estados para instituir a representação de inconstitucionalidade em face das constituições estaduais, a Lei Orgânica do Distrito Federal apresenta, no dizer da doutrina, a natureza de verdadeira Constituição local, ante a autonomia política, administrativa e financeira que a Carta confere a tal ente federado. Por essa razão, entendo que se mostrava cabível a propositura da ação direta de inconstitucionalidade pelo MPDFT no caso em exame. [RE 577.025, voto do Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 11.12.2008, Plenário, DJE de 06.03.2009].

Este poder, portanto, não foi estendido aos Municípios que, ao elaborarem a Lei Orgânica, deverão observar a Constituição Federal e a Constituição Estadual respectiva. Por essa razão, ato local questionado em face da lei orgânica municipal enseja controle de legalidade, e não de constitucionalidade.

  1. PODER CONSTITUINTE DIFUSO

O poder constituinte difuso é aquele que serve de fundamento para a mutação constitucional.

A mutação constitucional é um fenômeno informal de alteração do conteúdo do texto Constitucional. Na mutação constitucional, o texto constitucional é mantido, mas seu sentido é alterado. O que de fato ocorre são alterações semânticas dos preceitos da Constituição que são ampliadas, em decorrência de modificações no prisma histórico-social ou fático-axiológico. Aqui, não iremos nos estender, pois no nosso blog, já escrevemos um artigo sobre esse tema

Para Pedro Lenza, é o poder constituinte difuso é um poder de fato, que decorre de fatores sociais, políticos e econômicos, não encontrando previsão expressa na Constituição Federal.

A mutação constitucional, fruto do poder constituinte difuso, é um processo informal de modificação da constituição.

O titular do poder constituinte difuso continua sendo o povo, apesar de ser exercido pelos órgãos do poder constituído, em sintonia com as demandas e sentimentos sociais, assim como em casos de necessidade de afirmação de certos direitos fundamentais.