A inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Fala pessoal! Tudo bem!?
Eu me chamo Cristiano Lopes, e sou professor de Direito Constitucional na ZERO UM CONCURSOS.

No artigo dessa semana gostaria de conversar com vocês sobre um tema importantíssimo e que é cobrado com grande incidência das mais diversas provas de concursos públicos. Vamos falar sobre a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, dando um destaque especial a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal sobre a material.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O art. 5º, XII, da CRFB/88, prevê a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Pela leitura e interpretação literal desse dispositivo depreende-se que o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados estão absolutamente protegidas, sendo passível de violação por ordem judicial somente as comunicações telefônicas. Porém, vale relembrar que nenhuma liberdade individual é absoluta; e conforme a doutrina majoritária os direitos fundamentais possuem como uma de suas principais características a relatividade.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu, em acordo com relatoria do Ministro Celso de Mello, que

“(…) sendo possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”. E mais “a inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”. [HC 70.814, rel. min. Celso de Mello, j. 1º-3-1994, 1a T, DJ de 24-6-1994].


Assim, a garantia constitucional aqui apresentada possui duplo objetivo: resguardar a liberdade de manifestação do pensamento e o direito à intimidade e à vida privada. O amparo às comunicações pessoais recai sobre o sigilo da comunicação por correspondência, o sigilo da comunicação telegráfica, o sigilo da comunicação de dados e o sigilo da comunicação telefônica.

SIGILO DA COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA
O art. 5º, XII, da CRFB/88, destaca o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, como direito fundamental de todo cidadão.

A norma constitucional também estabelece que, a priori, esse sigilo é inviolável e que o sigilo das comunicações telefônicas somente poderia ser quebrado por determinação judicial, nos termos da lei, para fins de investigação criminal ou de instrução (produção de provas) em ação penal. Assim, podemos dizer que a regra é a inviolabilidade do sigilo das comunicações, cuja quebra só poderia ocorrer de forma excepcional e com autorização de um juiz competente.

A interceptação de comunicações telefônicas só é possível em investigação criminal ou durante a instrução processual penal. A investigação criminal, refere-se à etapa da investigação que ocorre antes de iniciada a ação penal (fase pré-processual), que é feita, na maior parte das vezes, em inquéritos criminais, conduzidos pela polícia e supervisionados pelo Ministério Público.  Já a instrução processual penal é a fase do processo criminal em que as partes têm a oportunidade de requerer a produção de provas para demonstrar suas teses – lembrando que é sempre do Ministério Público o ônus da prova de que o crime ocorreu (o que se chama de materialidade do crime) e o de que o réu é o responsável (ou um dos responsáveis) por ele (a autoria do crime).

RESERVA DE JURISDIÇÃO
A interceptação de comunicações telefônicas é medida que invade de forma drástica a privacidade dos cidadãos, por este motivo, apenas um juiz (ou tribunal) competente para supervisionar a investigação criminal pode autorizá‑la. O Ministério Público, a polícia e os demais órgãos públicos não podem interceptar telefonemas de cidadãos sem autorização judicial. Essa exclusividade do Poder Judiciário para autorizar tais interceptações é o que se chama de reserva de jurisdição, isto é, a matéria é reservada, restrita, à permissão do Poder Judiciário.

CONDIÇÕES PARA QUE A INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS
O art. 2º, da lei 9.296/96, estabelece certas condições para que a interceptação de comunicações telefônicas seja autorizada pelo juiz.

Art. 2° – Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

A lei 9.296/96 prevê que a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da autoridade policial, na investigação criminal ou do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Caso a interceptação das comunicações telefônicas seja requerida pela autoridade policial, na investigação criminal, o Ministério Público devera obrigatoriamente ter conhecimento do pedido, uma vez que é o titular da ação penal, pois se entender que a interceptação é desnecessária, dispensável ou ilegal, não fará sentido o juiz decretar a medida, pois o Ministério Público não usará as provas surgidas da interceptação.

PROVA EMPRESTADA
Segundo orientação do Supremo Tribunal Federal é possível a utilização, como prova emprestada, de interceptações telefônicas derivadas de processo penal, com autorização judicial, no processo administrativo disciplinar, desde que seja assegurada a garantia do contraditório:

Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova. [Inq 2.424-QO-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 20-6-2007, Plenário, DJ de 24-8-2007. No mesmo sentido: Inq 2.424-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 25-4-2007, Plenário, DJ de 24-8-2007].

O Superior Tribunal de Justiça também vem admitindo admite prova emprestada dos elementos colhidos durante a interceptação telefônica sirvam de prova em processo administrativo disciplinar:

Embora a interceptação telefônica só possa ser autorizada para fins de produção de prova em investigação ou processo criminal, o certo é que uma vez autorizada judicialmente, o seu conteúdo pode ser utilizado para fins de imposição de pena, inclusive de perda de cargo, função ou mandato, não se mostrando razoável que as conversas gravadas, cujo teor torna-se público com a prolação de sentença condenatória, não sejam aproveitadas na esfera civil ou administrativa. [STJ – Recurso Ordinário em Habeas Corpus: RHC 52209 RS 2014/0253290-9].

GRAVAÇÃO CLANDESTINA
Diferentemente da gravação resultante de interpretação telefônica, as gravações clandestinas são aquelas que a gravação, ambiental ou telefônica, captada, se dá um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores, sendo a gravação realizada no mesmo momento em que a conversa se realiza. Assim, não se confunde interceptação telefônica com gravação clandestina de conversa telefônica, pois enquanto na primeira nenhum dos interlocutores tem conhecimento da invasão de privacidade, na segunda pelo menos um dos interlocutores tem pleno conhecimento de que a gravação se realiza.

Sobre o tema o Supremo Tribunal Federal já́ admitiu a gravação clandestina em circunstâncias específicas, senão vejamos:

É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista”. [HC 75.338, rel. Min. Nelson Jobim, j. em 11-3-1998, DJ de 25-9-1998].

A questão posta não é de inviolabilidade das comunicações, e sim da proteção da privacidade e da própria honra, que não constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse público. [HC 87.341, rel. min. Eros Grau, j. 7-2-2006, 1a T, DJ de 3-3-2006. RHC 108.156, rel. min. Luiz Fux, j. 28-6-2011, 1a T, DJE de 10-8-2011].

Cumpre destacar, que segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial as Comissões Parlamentares de Inquérito não podem fazer a quebrar o sigilo telefônico em virtude do postulado da reserva constitucional de jurisdição, já que nos termos do art. 5º, XII da CRFB/88, a interpretação telefônica exigiria uma ordem judicial.

Por fim, o art. 10 da lei 9.296/96, com redação dada pela lei nº 13.869/2019, define que qualquer interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial para fins ilegais constitui crime, punido com pena de reclusão, de dois a quatro anos, e multa.