O princípio da legalidade à luz da jurisprudência do STF

O art. 5º, II, da CRFB/88, estabelece que numa pessoa não será obrigada a fazer ou deixar de fazer algo, exceto se esta situação estiver prevista na lei. Esta é a liberdade por excelência. Segundo o texto constitucional a liberdade só pode ser restringida por lei. Por isso, dizemos que este inciso também apresenta o Princípio da Legalidade.

A liberdade pode ser entendida de duas formas, a depender do destinatário da mensagem:

  • Para o particular – para o particular, liberdade significa “fazer tudo que não for proibido”.
  • Para o agente público – para o agente público liberdade significa “poder fazer tudo o que for determinado ou permitido pela lei”.

Não por força, mas sim pela lei. Porém é aplicado com mais intensidade dentro da Administração Pública, no art. 37, da CRFB/88, pois nesta, só é autorizado fazer aquilo que está previsto em lei. Todos os atos da administração pública devem ser regidos pela lei, caso contrário não tem validade.

É através da lei que se torna possível criar direitos, deveres, obrigações e impedimentos. Podemos dizer que o princípio da legalidade representa uma garantia para todos os cidadãos, pois por meio dele, os indivíduos estarão protegidos de possíveis atos arbitrários cometidos pelo Estado e por outros indivíduos. Assim, o princípio da legalidade, nos serve como uma espécie de freio, limitando no poder estatal em interferir nas liberdades e garantias individuais do cidadão, de modo a permitir que todo cidadão possa realizar qualquer tipo de atividade, desde que esta não seja proibida ou esteja na lei.

Princípio da Reserva legal e Princípio da Legalidade

Cumpre destacar, que a Reserva legal é diferente de Legalidade. Reserva legal é quando a Constituição reserva determinada matéria a um tipo de instrumento normativo (Ex.: legislação tributária deve ser feita por Lei Complementar). A reserva legal, é lei em sentido estrito. O princípio da legalidade é mais amplo que o da reserva legal.

Algumas súmulas do STF, decorrem de tal princípio, como a súmula 711 que diz quer a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado e ao permanente se a sua vigência e anterior à cessação da continuidade ou da permanência, a outra súmula seria 686 relacionada a exigência do exame psicotécnico a candidatos que estiverem concorrendo ao cargo público através de concursos, e que tal exigência só pode ser admitido se previsto em lei  disciplinando tal requisito.

Sobre o tema supramencionado, é antiga a jurisprudência do Supremo Tribunal federal no sentido de que a exigência de avaliação psicológica, como condição necessária ao acesso a determinados cargos públicos através de concursos, somente seja possível, nos se houver lei em sentido material.

Antiga é a jurisprudência desta Corte no sentido de que a exigência de avaliação psicológica ou teste psicotécnico, como requisito ou condição necessária ao acesso a determinados cargos públicos de carreira, somente é possível, nos termos da CF, se houver lei em sentido material (ato emanado do Poder Legislativo) que expressamente a autorize, além de previsão no edital do certame. Ademais, o exame psicotécnico necessita de um grau mínimo de objetividade e de publicidade dos atos em que se procede. A inexistência desses requisitos torna o ato ilegítimo, por não possibilitar o acesso à tutela jurisdicional para a verificação de lesão de direito individual pelo uso desses critérios. [AI 758.533 QO-RG, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 23-6-2010, P, DJE de 13-8-2010, Tema 338.]

Além disso, a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal federal entende:

O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei – analisada sob tal perspectiva – constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe à administração e à jurisdição a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. [ADI 2.075 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 7-2-2001, P, DJ de 27-6-2003.]

Assim, inobservância ao princípio da legalidade pressupõe o reconhecimento de preceito de lei dispondo de determinada forma e provimento judicial em sentido diverso, ou, então, a inexistência de base legal e, mesmo assim, a condenação a satisfazer o que pleiteado. [AI 147.203 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 18-5-1993, 2ª T, DJ de 11-6-1993.]