Tratados Internacionais de Direitos Humanos e ordenamento jurídico-constitucional

A Constituição adotou um conceito material dos direitos fundamentais, pois de acordo com o art. 5°, § 2°, da CRFB/88, os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos há muito vem sendo objeto de divergência na doutrina e jurisprudência brasileiras. Na jurisprudência anterior do Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais, independentemente de seu conteúdo, sempre tiveram o status de lei ordinária.

Após a inserção do §3°, no art. 5°, da CRFB/88, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

O art. 5°, § 3° da Constituição Federal trouxe novos questionamentos sobre a posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos relacionados à forma e ao conteúdo dos mesmos:

  • onde estes poderiam ser classificados em tratados materialmente constitucionais (aqueles que obedecem à regra prevista no art. 5°, § 2°, CRFB/88) e formal e materialmente constitucionais (quando os tratados de direitos humanos observam à regra e o procedimento contidos no art. 5º, § 3°, da CRFB/88).

Quando a problemática parecia estar se encaminhando para uma solução definitiva, o STF alterou seu posicionamento tradicional. No julgamento do Recurso Extraordinário envolvendo a prisão civil do devedor-fiduciante (DL 911/1969),[1] o Min. Gilmar Mendes defendeu uma hierarquia supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo procedimento ordinário, situando-os entre a legislação ordinária e a Constituição.

Este entendimento acabou prevalecendo, restando vencidos, neste ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que conferiam ao Pacto de San Jose qualificação constitucional. O Min. Marco Aurélio, relativamente a essa questão, se absteve de pronunciamento.


[1] Súmula vinculante 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

A supralegalidade constitui a tese prevalente, defendida pelo ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal e, atualmente, se refere à ocupação dos tratados internacionais no plano da hierarquia jurídica, como normas que estão acima da legislação, porém abaixo da Constituição Federal, ou seja, a supralegalidade encontra-se diretamente relacionada aos tratados de Direitos Humanos que não foram aprovados em conformidade com o rito do art. 5º, § 3°, da Magna Carta. Assim vale destacar o posicionamento do Ministro Gilmar Mendes acerca da presente questão: “Não se pode negar, por outro lado, que a reforma também acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico. Em outros termos, solucionando a questão para o futuro – em que os tratados de direitos humanos, para ingressarem no ordenamento jurídico na qualidade de emendas constitucionais, terão que ser aprovados em quórum especial nas duas Casas do Congresso Nacional -, a mudança constitucional ao menos acena para a insuficiência da tese da legalidade ordinária dos tratados e convenções internacionais já ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE n° 80.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque (julgado em 1.6.1977; DJ 29.12.1977) e encontra respaldo em um largo repertório de casos julgados após o advento da Constituição de 1988. Por conseguinte, parece mais consistente a interpretação que atribui à característica de ‘supralegalidade’ aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de ‘supralegalidade’. Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.” (MENDES, RE 466.343 / SP, 2008, p.21).

A partir do novo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, de acordo com o conteúdo e a forma de aprovação, os tratados internacionais passam a ter três hierarquias distintas:

  • Tratados e Convenções Internacionais de direitos humanos, aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, conforme estabelece o art. 5°, § 3°, da CRFB/88;
  • Tratados e Convenções Internacionais de direitos humanos, aprovados pelo procedimento ordinário, previsto no art. 47, da CRFB/88, terão status supralegal, mas infraconstitucional, situando-se acima das leis, mas abaixo da Constituição;
  • Tratados e Convenções Internacionais que não versem sobre direitos humanos ingressarão no ordenamento jurídico brasileiro com força de lei ordinária.

Por consequência, de acordo com sua hierarquia, o tratado poderá servir como parâmetro, respectivamente, para controle de: constitucionalidade (por via principal ou incidental); supralegalidade (via incidental); ou legalidade.

Em relação aos tratados internacionais de direitos humanos aprovados anteriormente à EC 45/04, entendemos não haver qualquer obstáculo à possibilidade de serem submetidos a uma nova votação no Congresso Nacional e aprovados nos termos do art. 5°, § 3°, da CRFB/88F.

Nesse caso, a iniciativa para provocar a nova apreciação deve ser atribuída, por analogia legis, aos legitimados para a propositura de emendas (CRFB/88, art. 60, I a III).

O argumento de que haveria uma recepção automática desses tratados, com hierarquia equivalente ao de uma emenda à Constituição, parece-nos insustentável, uma vez que o art. 5°, § 3°, não atribuiu status de norma constitucional a todos os tratados internacionais de direitos humanos, mas somente àqueles aprovados por três quintos e em dois turnos de votação.